观点 | 销售假冒注册商标的商品罪之销售金额认定梳理

我国《刑法》中共列出了451条罪名，其中许多罪行的确定与量刑都与涉案金额的多少息息相关，例如，《刑法》第二百一十四条规定，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。可见，在我国的司法实践中，将销售假冒注册商标的商品罪的犯罪人归为数额犯，因此厘清本罪中的金额数额评判标准和计算方式则尤为重要。本文尝试对该罪销售金额认定中涉及的评判标准、计算方式进行简单梳理。

一、数额评判标准

对数额的判断标准，最高人民法院、最高人民检察院已经给出了解释，2004年发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第二条规定，五万元以上为数额较大，二十五万元以上为数额巨大。此时，需要考虑两种特殊情况：

1.侵权商品尚未销售

实践中，制假者可能成批次的制作了某种假冒商标的商品，但未来得及进行售出，此时，应当根据分两种情况考虑，参考最高人民法院、最高人民检察院、公安部2011年发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（下称《意见》）第八条，若假冒注册商标的商品尚未销售、货值金额在十五万元以上的，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚。若尚未销售的货值金额在十五万元以上不满二十五万，则按数额较大定罪量刑；若货值金额在二十五万元以上，则按数额巨大定罪量刑。

2.侵权商品未全部销售

对此种情况，《意见》第八条也做出了规定：若已销售金额不满五万元，但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在十五万元以上的，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚；若未销售货值不满十五万元，则按已销售金额达到的法定刑定罪处罚；若销售金额与未销售货值金额达到同一法定刑幅度的，则在同一法定刑幅度内酌情从重处罚；若销售金额与未销售货值金额达到不同的法定刑幅度的，则按处罚较重的法定刑处罚。

二、数额计算方式

数额计算的方式常涉及以下三种情况：

1.未销售的商品的定价

一般情况下，定价先于销售，司法机关可以通过综合销售单、进货单、送货单、记账单、销售价格表、嫌疑人供述、购买商证人证言、购买原材料价格、生产成本及市场上同类假冒商品的价格综合对比，从而查明未销售部分的商品定价，并以此确定犯罪数额。

对于未经销售且标价难以查清的假冒注册商标的商品，《解释》第十二条第一款给出了计算方式，即按照“实际销售价格——标价或实际销售平均价格——被侵权产品的市场中间价格”依次认定。实践中，若销售价格将确实难以查清，司法机关还会委托具有资质的评估机构，根据假冒商品实物状况并结合市场调查同类物品中间价格情况作出估价，即以所谓的市场中间价确定假冒商品的价值。但中间价的计算方式在某些情况下会产生争议，在以假卖假的案件中尤为突出，即销售方、购买方知假售假买假假冒注册商标罪和销售假冒注册商标的商品罪，这种情况下，因真品价格与侵权商品市场价往往相差百倍甚至千倍，计算标准的不同不只涉及罪轻罪重，还会涉及罪与非罪，若一律按照真品价格计算，恐造成刑罚失当。因此，如何在保护知识产权的同时，做到罪责刑相适应，是今后司法实践中亟需解决的难题。

2.退换货金额、快递费

司法实践中，退换货金额（根据退款记录清单等证据）通常会在销售金额中予以核减，但若快递费由销售方支付，则会被认为是实施犯罪而支付的费用，不予核减。

例如，在徐某销售假冒注册商标的商品一案（岳阳市岳阳楼区人民法院，（2018）湘0602刑初第724号）中，法院认为，被告人徐某在销售假冒注册商标的商品过程中因其意志以外的原因发生客户退货，故对该部分退货金额应从公诉机关指控被告人徐某销售假冒注册商标的商品销售金额中予以核减。而对于被告人徐某在销售假冒注册商标的商品过程中所支付的快递费假冒注册商标罪和销售假冒注册商标的商品罪，因该费用是被告人徐某为实施犯罪而支付的费用，故对该费用依法不应从公诉机关所指控的销售金额中核减。

3、“刷单”销量

网络销售平台上的卖家为增加人气有时会进行“刷单”，对于以“刷单”为目的产生的“销售额”，通常认为若能提供证据证明确系“刷单”金额，则会从销售金额中予以扣除。

如在余某销售假冒注册商标的商品案（浙江省永嘉县人民法院，（2018）浙0324刑初18号）中，被告人对“刷单”行为和金额供述稳定，并提供合理证据的，对于该部分销售金额法院在判决时就从犯罪总数额中进行了扣除。

作者介绍

李青 中国法律咨询中心